Комментарии нелишни

Окружной суд США
Южный округ Нью-Йорка

Постановление по вопросу повестки No. M 11-189, выданной Большим жюри 9 августа 2000 г.

ДЕННИ ДЖ. ЧИН, окружной судья США

Большое жюри этого округа расследует подозрения о том, что нью-йоркская Корпорация «Меркейтор» давала взятки высшим государственным служащим в Республике Казахстана с целью получения американскими компаниями прав на разработку богатых природных ресурсов той страны. В частности, большое жюри расследует, имела ли место выплата миллионов долларов высокопоставленным правительственным чиновникам Республики Казахстана со стороны Корпорации «Меркейтор».

По наиболее сложным делам на предварительной стадии собирается так называемое Большое жюри, которое рассматривает уголовные дела и выносит решение, передавать ли выдвинутое прокуратурой, выступающей от имени правительства США, обвинение в судебное разбирательство.

9 августа 2000 г. Большое жюри направило в адрес Корпорации «Меркейтор» повестку с требованием представить практически все документы Корпорации начиная с 1991 г. По прошествию времени Корпорация «Меркейтор» представила документы общим объемом около 300 тысяч страниц, но отказалась представить документацию в полном объеме. Свой отказ Корпорация «Меркейтор» мотивировала тем, что: 1) около 1100 требуемых документов, находящихся в Нью-Йорке, защищены привилегией исполнительной власти Республики Казахстан; 2) ни один из документов, находящихся в офисах Корпорации «Меркейтор» в Республике Казахстан, не может быть представлен без нарушения законов Республики Казахстан.

Защитники «Меркейтора» пытались убедить суд, что документы, касающиеся правительства Казахстана, его президента и других органов исполнительной власти РК имеют некую привилегию, иммунитет, который защищает их от публикации. Поскольку судебный процесс должен быть публичным, то скрытые 1100 документов неминуемо должны быть представлены для ознакомления присяжным и прессе.

1 мая 2002 г. правительство США подало ходатайство с целью заставить представить оставшиеся документы вне зависимости от их местонахождения, кроме документов, которые защищены привилегиями адвокатов клиента.

По американским законам адвокатов нельзя допрашивать в отношении их клиентов и принадлежащие им документы, касающиеся подзащитных, не могут рассматриваться в суде. Правительство США в лице прокуратуры настаивает, что документы «Меркейтора» таковыми не являются, поскольку Дж. Гиффен – не адвокат Н. Назарбаева, а советник по экономическим вопросам.

„Меркейтор“ тоже направила ходатайство от 3 июня 2002 г. и повторно от 19 июля 2002 г. с требованием получить односторонние письменные показания у агента по делу или придать дело гласности.

Защитники Дж. Гиффена потребовали в ответ ознакомления с документами и отчетами секретных агентов, которые вели оперативное расследования дела «Казахгейт» на досудебной стадии.

На первый взгляд, основным в деле является вопрос, в праве ли проводящее расследование Большое жюри запрашивать документы, которые: 1) защищены привилегией исполнительной власти, как заявляет другое государство; 2) частично находятся на территории другого государства, где представление этих документов запрещено не только законом того государства, но и заключениями высших юридических лиц того государства.

Взвесив интересы конфликтующих сторон, я прихожу к выводу, что Большое жюри интересуют документы всех трех отделений Корпорации «Меркейтор», в том числе и расположенного на территории Республики Казахстан. Правительство нашло способ преодолеть заявляемую привилегию, а интересы Соединенных Штатов заставляют уголовное право искать пути преодоления проблем, с которыми может столкнуться „Меркейтор“ при выполнении настоящего запроса в нарушение законов Республики Казахстан.

Очевидно, что Казахстан принял некие специальные законы, которые должны были препятствовать рассмотрению дела о «Казахгейте» в иностранном суде. «Меркейтор» как бы желал выполнить требование Большого жюри, но опасается быть наказанным по казахским законам.

Как следствие, ходатайство Правительства США было удовлетворено. В соответствии с повесткой от 9 августа 2000 г. „Меркейтор“ обязан предоставить все документы из офисов в Нью-Йорке и в Республике.

СУТЬ ВОПРОСА

A. СТОРОНЫ

1. ДЖЕЙМС ГИФФЕН

Гражданин США Джеймс Гиффен – президент и главный владелец Корпорации «Меркейтор». Он является советником высших должностных лиц в Республике Казахстан и был назначен в Республике Казахстан специальным консультантом по торговым и экономическим вопросам.

2. КОРПОРАЦИЯ „МЕРКЕЙТОР“

Корпорация „Меркейтор“ – торгово-банковская фирма, зарегистрированная в Нью-Йорке. Корпорация „Меркейтор“ имеет головной офис в Нью-Йорке и офисы в Республике Казахстан. Большинство сотрудников местных офисов являются гражданами Казахстана. Республика Казахстан также заключила с Корпорацией «Меркейтор» договор о предоставлении консалтинговых услуг в области стратегического планирования и привлечения иностранных инвестиций.

3. РЕСПУБЛИКА КАЗАХСТАН

Республика Казахстан признана Соединенными Штатами и считается важным союзником. Республика Казахстан обладает богатыми природными ресурсами, в освоение которых американские компании сделали огромные инвестиции в виде совместных предприятий с местными компаниями.

Б. РАССЛЕДОВАНИЕ

В течение нескольких лет Правительство США расследует деятельность Гиффена и «Меркейтора». Большое жюри, которое 9 августа 2000 г. направило повестку, все еще работает. Разбирательство дела является закрытым в соответствии с Fed R. Crim. P. 6(e)(5).

Правительство США представило односторонние письменные показания агента по делу, в которых подробно изложена вся информация. Корпорация „Меркейтор“ представила защищенные, как утверждается, документы для закрытого просмотра.

В. РЕАКЦИЯ КОРПОРАЦИИ «МЕРКЕЙТОР» И РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН НА РАССЛЕДОВАНИЕ

Корпорация „Меркейтор“ утверждает, что ей впервые стало известно о расследовании в июне 2000 г. Корпорация „Меркейтор“ апеллирует к Министерству юстиции и Верховному суду Республики Казахстан по поводу «формального разъяснения юридического статуса Гиффена и Корпорации «Меркейтор» «в связи с возможными действиями властей США, направленными на получение документов» (Corporation Mem. at 4).

Вскоре после того двое высокопоставленных чиновников юридических структур Республики Казахстан выступили с совместным заявлением по поводу взаимоотношений Республики, Гиффена и Корпорации «Меркейтор». В этом заявлении подробно перечислены все действия, сделанные Гиффеном и Корпорацией «Меркейтор», и в заключение подчеркивается, что Гиффен «оказывал и продолжает оказывать консультативную помощь» высшим государственным чиновникам по «вопросам, относящимся к сфере развития торговли» между Республикой Казахстан и США. В заявлении говорится, что «любые контакты между Республикой Казахстан и г-ном Гиффеном по государственным вопросам являются частью совещательного процесса, проводимого исполнительной властью Республики Казахстан». В заявлении далее говорится, что любая информация подобного рода «является строго конфиденциальной и находится под защитой привилегии исполнительной власти».

«Чиновниками юридических структур Казахстана» являются, очевидно, Генеральный прокурор Хитрин и министр юстиции Рогов. Интересно, что свой статус Дж. Гиффен и его компания решили выяснить лишь в тот момент. Когда началось официальное расследование в США. До тех же пор и американский советник, и президент Назарбаев не знали, в каких отношениях они находятся.

После получения повестки в августе 2000 г. Корпорация „Меркейтор“ снова обратилась в Министерство юстиции за советом (Corporation Mem. at 8 ). 15 декабря 2000 г. Гиффен написал письмо в Министерство юстиции Казахстана (Corporation Mem. at 13). Гиффен задавал вопрос о требуемых документах, находящихся в офисе «Меркейтора» в Казахстане: «могут ли и должны ли они быть представлены в ответ на повестку». В письме содержится просьба разъяснить, принадлежат ли документы Корпорации «Меркейтор» или Республике Казахстан и, соответственно, подпадают под действие законов Республики Казахстан, какова юрисдикция Казахстана в отношении этих документов и какие законодательные «ограничения» в Казахстане препятствуют вывозу документов из страны.

Ответ Министерства юстиции Казахстана был получен 25 января 2001 г. В ответе говорится, что любая информация, которой владеет Гиффен, является «строго конфиденциальной», «защищена суверенными правами Республики Казахстан» и «не подлежит передаче третьей стороне». В семи параграфах письма описываются положения закона Республики Казахстан, в соответствии с которым Министерство приняло свое решение. Этот закон запрещает разглашение информации, «связанной с интересами государства» или «государственными интересами» Казахстана в области разработки ее природных ресурсов. В письме также подчеркивается, что, в соответствии с договором между «Меркейтором» и Казахстаном, любая передача информации «возможна только с согласия исполнительной власти Республики Казахстан».

Министерство также отмечает, что информация о «государственной или торговой тайне» защищена в том случае, «если эта информация представляет реальную или потенциальную коммерческую выгоду, поскольку неизвестна третьей стороне». В заключение Министерство предупреждает, что не может быть изъят ни один документ, содержащий «информацию государственной важности», особенно информацию, «связанную с государственными интересами», «без соответствующей процедуры, предусмотренной» законодательством Республики Казахстан.

Министерство юстиции Казахстана попыталось «прикрыть» Гиффена и его компанию зонтиком секретности. Казахстанским парламентариям и правоведам имело бы смысл выяснить, какие специальные законы и в какой процедуре были приняты парламентом специально для блокирования расследования «Казахгейта».

После получения в марте 2002 г. требования Правительства США действовать в соответствии с повесткой от августа 2000 г. Корпорация „Меркейтор“ обратилась в Министерство юстиции Казахстана в третий раз. В своем ответе Министерство ссылается на письмо Гиффена от 12 апреля 2002 г., в котором содержится вопрос о том, какие гражданские и уголовные наказания могут быть применены «в случае утечки документов из офисов Корпорации «Меркейтор» в Казахстане, и какие существуют «исключения и/или способы защиты» (Corporation Mem. Ex. 16). В письме, к которому прилагаются выдержки из ответа от января 2001 г., говорится, что разглашение государственной тайны является уголовно наказуемым деянием и наказывается лишением свободы на срок до трех лет. В письме также содержится общее положение о том, что «информация, переданная третьей стороне [Республикой Казахстан], в которой затрагиваются национальные интересы [Казахстана]…не может быть передана за пределы территории…без разрешения [Республики Казахстан]».

Защитники Гиффена пытаются таким образом показать суду, что, отдавая документы Большому жюри, он может совершить тяжелое преступление по казахстанским законам – разглашение государственной тайны.

В дополнение к этим ответам в адрес «Меркейтора» Республика Казахстан предприняла попытки убедить правительство США прекратить расследование. В том числе имели место личные обращения высших государственных чиновников Республики в адрес Государственного Департамента США. Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан также просили разрешения придать гласности ходатайства Правительства США (т.е. обвинения на процессе в Нью-Йорке) по этому делу, чтобы использовать их для лоббирования в других структурах исполнительной власти с целью прекращения расследования. В этом им было отказано, и их попытки не привели к успеху.

Известно, что Нурсултан Назарбаев лично просил президента Клинтона и Государственного секретаря Олбрайт о прекращении расследования «Казахгейта». Этой же цели в последние годы посвящены усилия всех высокопоставленных визитеров из Казахстана в Вашингтон. Лоббисты Казахстана пытаются использовать влияние компаний, работающих в Казахстане для давления на правосудие. Однако судебная власть в США, в отличие от Казахстана, является независимой, а следствие, проводимое прокуратурой и министерством юстиции, защищено от давления публичностью и контролем общества. Естественно, что ни бывший, ни нынешний президенты США не стали даже пытаться защитить Дж. Гиффена и Н. Назарбаева от публичного разбирательства.

Д. ПОВЕСТКА

Повестка, законность которой подвергается сомнению, была вручена Корпорации «Меркейтор» 11 августа 2000 г. По повестке запрашивались все документы, начиная с 1991 г., в соответствии с внушительным списком физических и юридических лиц. В этот список были включены Гиффен и Корпорация „Меркейтор“, ряд крупнейших американских компаний и высшие чиновники в Республике Казахстана.

Очевидно, что Большое жюри с подачи следствия затребовало всю переписку и платежные документы «Меркейтора», в которых фигурировали имена Н. Назарбаева, Н. Балгимбаева и членов их семей, а также ближайших сотрудников и доверенных лиц. Часть этих лиц перечислена в документах Женевской прокуратуры, направленных в США. Другую часть следствию, вероятно, удалось получить оперативным путем.

Некоторые документы были предоставлены, однако Корпорация „Меркейтор“ отказалась предоставить те документы, которые были защищены привилегией исполнительной власти Республики Казахстан. Корпорация „Меркейтор“ представила свидетельства о привилегиях на документы, находящиеся в Нью-Йорке. Она не представила ни одного документа из находящихся в Республике, а также свидетельства о привилегиях на эти документы.

1 мая 2002 г. Правительство США направило это ходатайство. Республика Казахстан обратилась за разрешением выступать в суде и получила его. Я слушал выступления в суде и принимал свидетельские показания у эксперта по международному праву 6 июня 2002 г.

ДИСКУССИЯ

Коронация „Меркейтор“ и Республика Казахстан считают, что необходимо отказаться от вышеупомянутого предложения о предоставлении документов, поскольку речь идет о документах, защищенных привилегией исполнительной власти Республики, и поскольку законодательство данной страны - на что особо указывают ее высшие должностные лица - запрещает разглашение данных, содержащихся в них.

Соответственно я должен принять решение о том, имеет ли в данном случае Большое жюри право на доступ к той информации, которую оно хотело бы получить, в свете содержания вышеуказанной привилегии, а также действующего закона иностранного суверенного государства. Поскольку, по моему мнению, необходимо сбалансировать интересы обеих сторон, затронутые в данном случае, ниже приводится анализ вопросов, связанных с международным уважением и привилегиями исполнительной власти.

A. ПРИМЕНЯЕМАЯ ПРАВОВАЯ НОРМА

1. Закон о даче взяток зарубежным чиновникам

В 1977 году Конгресс США принял «Закон о даче взяток зарубежным чиновникам» (Foreign Corrupt Practices Act - FCPA) с целью сделать подлежащими наказанию незаконные выплаты должностным лицам зарубежных стран предприятиями и гражданами США. 15 U.S.C. §§ 78m(b), (d)(1), (g)-(h), 78dd-2, 78ff (1997), а также «Закон о борьбе со взяточничеством и о честной конкуренции 1998 года» , 15 U.S.C. §§ 78dd-1 to 78dd-3, 78ff.. Согласно «Закону о даче взяток зарубежным чиновникам», противозаконной является дача взятки должностному лицу иностранного государства, осуществляемая с целью заключения сделки, сохранения предприятия или передачи его другому лицу. 15 U.S.C. § 78dd-2(a).

В 1998 году, с целью реализации Конвенции о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при заключении международных сделок (далее именуемая как "Конвенция ОЭСР") Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), подписанной в декабре 1997 года, Конгресс принял поправки к «Закону о даче взяток зарубежным чиновникам». (См. United States v. Kay, 200 F. Supp. 2d 681, 686 (S.D. Tex. Apr. 18, 2002). С введением в действие поправок, действие «Закона о даче взяток зарубежным чиновникам» распространилось также на "любое лицо" - а не только на "эмитентов" и "внутренних субъектов" (под которыми понимается любой гражданин США или лицо, постоянно проживающее в Соединенных Штатах, а также любая американская корпорация). 15 U.S.C. §§ 78dd-1 to 78dd-3. Поправки 1998 года сделали также необязательным требование территориальной принадлежности к Соединенным Штатам.

Согласно Закону о даче взяток зарубежным чиновникам дело должно быть возбуждено против любого физического или юридического лица, представляющего Соединенные Штаты, нарушающего Закон за пределами Соединенных Штатов, независимо от того, какие средства торговли были использованы. 15 U.S.C. §§ 78dd-1, 78dd-2; см. U.S. Const. art. I, § 8, cl. 3 ("Конгресс имеет право… регулировать торговлю с иностранными государствами, между отдельными штатами…").

2. Полномочия Большого жюри

Большое жюри является "конституционной структурой", сложившейся в ходе многовековой англо-американской истории. См. United States v. Williams, 504 U.S. 36, 47 (1992) (ссылки и указания не включены); также см. Marc Rich & Co. v. United States, 707 F.2d 663, 666 (2d Cir. 1983). Рассмотрение дел Большим жюри характеризуется "1) независимостью от надзора со стороны суда; 2) его широкими полномочиями по ведению расследования; 3) презумпцией действительности повесток, высылаемых большим жюри; 4) секретностью разбирательства; 5) общей свободой жюри от процедурных проволочек и отсрочек". См. Whitehouse v. United States Dist. Court for Dist. of R.I., 53 F.3d 1349, 1357 (1st Cir. 1995) (ссылки и указания не включены).

"Общепризнанно, что большое жюри имеет право и обязано расследовать дело, связанное с возможностью совершения преступления". См. Marc Rich & Co., 707 F.2d at 665. Большое жюри имеет право производить расследование исключительно на основании "подозрения в том, что закон был нарушен, или на том основании, что оно хочет убедиться в том, что он нарушен не был". См. Williams, 504 U.S. at 48; также см. see Marc Rich & Co., 707 F.2d at 665-66 ("Расследование не может считаться законченным до тех пор, пока не будут проверены все улики, и все свидетели не будут допрошены должным образом с целью выяснения имело ли преступление место…") (цит. по United States v. Stone, 429 F.2d 138, 140 (2d Cir. 1970)).

Действия жюри не могут ограничиваться нормами доказательственного права или известными правилами об исключении из доказательств. См., напр., статью 1101 (d) Федеральных норм доказательственного права, в которой устанавливаются нормы доказательственного права, не распространяющиеся на Большое жюри, за исключением привилегий); см. также United States v. Calandra, 414 U.S. 338, 346, 349 (1974) (доказательства представляются большому жюри независимо от того, были ли нарушены положения Четвертой и Пятой поправок); также см. Costello v. United States, 350 U.S. 359 (1956) (допускающее показание с чужих слов).

Масштаб широких следственных полномочий Большого жюри определяется как "принцип, согласно которому 'общество… имеет право на получение свидетельских показаний любого человека'", см. Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665, 688 (1972) (ссылки не включены). Общепринятой является такая "политика, при которой "право на получение свидетельских показаний любого человека реализуется в наибольшей мере в контексте имеющей силу повестки большого жюри". 'In re Grand Jury Proceedings, 219 F.3d 175, 186 (2d Cir. 2000)' (цит. по In re Sealed Case, 676 F.2d 793, 806 (D.C. Cir. 1982)). Полномочия Большого жюри не являются, однако, безграничными: суд, от которого потребовали вызвать на заседание то или иное лицо, может "отказать в своем содействии в тех случаях, когда "мера принуждения, о которой ходатайствует Большое жюри, нарушает" конституционные права или является посягательством на свидетельский иммунитет. См. Williams, 504 U.S. at 48.

В тех случаях, когда необходимо соблюдать тайну расследования, при рассмотрении вопроса о выдачи повестки в суд Большим жюри могут приниматься заявления лиц, не являющихся стороной в деле. См. In re John Doe, Inc., 13 F.3d 633, 636 (2d Cir. 1994) (это "является надлежащей практикой в тех случаях, когда показание в закрытом заседании является единственным способом разрешить вопрос без нарушения законной необходимости соблюдать тайну расследования большим жюри"); Marc Rich & Co., 707 F.2d at 670 (при этом хотя "закрытое представление свидетельских показаний не должно являться повсеместной практикой, исключения из данного общего правила могут быть сделаны" в целях сохранения тайны расследования большим жюри).

3. Закон о государственной доктрине

Закон о государственной доктрине советует суду избегать рассмотрения юридической силы официального закона суверенного государства, принятого на его территории.1 Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398, 401 (1964) ("Закон о государственной доктрине в его традиционной формулировке запрещает судам этой страны заниматься рассмотрением юридической обоснованности законов государства, признанного суверенной страной, применяемых на его территории"). Основополагающий принцип закона о государственной доктрине гласит, что "суд одной страны не может судить о законах правительства другой страны, действующих на его собственной территории". Underhill v. Hernandez, 168 U.S. 250, 252 (1897). "Во главе закона о государственной доктрине стоит политика лишения силы судебных решений о юридической обоснованности законов зарубежных стран, применяемых на территории этих стран, которые могут стать помехой органам исполнительной власти нашего правительства во внешнеполитической сфере". Alfred Dunhill of London, Inc. v. Republic of Cuba, 425 U.S. 682, 697 (1976) (решение, принятое большинством голосов); см. Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398, 423 (1964). (Проистекает из основополагающих отношений между ветвями государственной власти в рамках системы разделения властей. Затрагивает компетенцию разнородных структур в области принятия и осуществления определенного рода решений в области международных связей".).

Согласно этой доктрине "определение юридической обоснованности зарубежного закона ограничено сферой его применения на территории этого суверенного государства", Attorney Gen. of Canada v. R.J. Reynolds Tobacco Holdings, Inc., 268 F.3d 103, 126 (2d Cir. 2001), а также случаями, когда удовлетворение требования или вмешательство защиты требует от федерального суда объявить недействительным официальный акт зарубежного правительства. W.S. Kirkpatrick & Co., Inc. v. Envtl. Tectonics Corp., Int'l, 493 U.S. at 405. Правительству зарубежной страны не обязано выступать стороной по этому делу; доктрина может применяться, если законность актов зарубежного суверенного государства входит в рассмотрение суда. Hunt v. Mobil Oil Corp., 550 F.2d 68, 75-78 (2d Cir. 1977).

4. Привилегия исполнительной власти

Федеральное общее право признает различные формы "привилегий исполнительной власти", защищающих правительственную информацию от публичного разглашения. Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан претендуют на две формы этой привилегии: государственной тайны и совещательного процесса.

Привилегия государственной тайны является абсолютной, и применяется, когда "имеется обоснованная опасность, что требование о даче показаний может повлечь за собой разглашение информации военного характера, которая, в интересах национальной безопасности, не подлежит разглашению". United States v. Reynolds 345 U.S. 1, 10 (1953) (касательно требования о даче показаний по федеральному иску о гражданских правонарушениях)); см. Zuckerbraun v. Gen. Dynamics Corp., 935 F.2d 544, 546 (2d Cir. 1991) (указывая, что привилегия "позволяет правительству не разглашать информацию в случае, если это может нанести вред интересам национальной безопасности).

Привилегия военной информации является "широко распространенной", однако "не должна применяться необдуманно". Reynolds, 345 U.S. at 7. Кроме того, "необходимо иметь официальный запрос о применении этой привилегии от главы департамента, курирующего подобные вопросы, после реального личного рассмотрения данного случая этим должностным лицом." Id. at 7-8 (цитаты опущены). Привилегия государственной тайны "не может быть использована для сокрытия каких-либо материалов при отсутствии строгой необходимости избежать нанесения вреда национальной безопасности, и, где возможно, информация конфиденциального характера должна быть отделена от информации, не являющейся таковой, для предоставления последней суду". Ellsberg v. Mitchell, 709 F.2d 51, 57 (D.C. Cir. 1983).

Привилегия исполнительной власти также включает в себя привилегию общего совещательного процесса. Эта наиболее часто применяемая форма привилегии исполнительной власти предоставляет государственным чиновникам "свободу обсуждения" политики при закрытых дверях. In re "Опечатанное дело" Sealed Case (Espy), 121 F.3d 729, 737 (D.C. Cir. 1997). Как и привилегия государственной тайны, привилегия совещательного процесса должна быть удостоверена главой правительственного учреждения или другим уполномоченным на то лицом после личного изучения всех документов. См. Mobil Oil Corp. v. Dep't of Energy, 520 F. Supp. 414, 416 (N.D.N.Y. 1981). Документы, подлежащие защите согласно этой привилегии, должны быть поименованы и описаны, а правительственное учреждение обязано предоставить "определенные и четкие" причины для признания действительным положения о конфиденциальности в отношении необходимой информации. Id.; United States v. Davis, 131 F.R.D. 391, 400, n.5 (S.D.N.Y. 1990).

Привилегия совещательного процесса содержит оговорки: ее можно преодолеть, подтвердив наличие такой необходимости, что определяется в каждом конкретном случае2. Привилегию совещательного процесса даже называют "дискреционной", так как должно наличествовать равновесие интересов, чтобы повлечь за собой решение о применении данной привилегии в первой инстанции, не говоря о ее преодолении. Texaco P.R. v. Dep't of Consumer Affairs, 60 F.3d 867, 885 (1st Cir. 1995) ("Причиной, таким образом, является то, что привилегия совещательного процесса является "дискреционной". (ссылка по In re Franklin Nat'l Bank Sec. Litig., 478 F. Supp. 577, 582 (E.D.N.Y. 1979)). При рассмотрении вопроса о данной привилегии суд должен изучить "интересы тяжущихся сторон и общества с точки зрения точности и целостности представленных фактов, а также заинтересованность общества в честном и эффективном правительстве". Texaco P.R., 60 F.3d at 885 (цитаты опущены).

В результате требуемое доказывание о преодолении этой привилегии может быть сформулировано как равновесие интересов или как доказывание необходимости. В обоих случаях остается ясным, что там, "где искомые документы могут пролить свет на предполагаемые должностные преступления правительственных чиновников, в предоставлении данной привилегии обычно отказывают". (ссылка Franklin, 478 F. Supp. at 582)). При рассмотрении дела о предполагаемом должностном преступлении анализ изменяется, и "подлинными общественными интересами в подобных обстоятельствах считаются не интересы данного учреждения по управлению им, но интересы граждан в этом процессе". Id. (цитата по Bank of Dearborn v. Saxon, 244 F. Supp. 394, 401-03 (E.D. Mich. 1965)); cf. In re Lindsey, 158 F.3d 1263, 1272 (D.C. Cir. 1998) (Когда поверенный исполнительной ветви власти предстает перед федеральным большим жюри для дачи показаний по делу об обвинении в совершении преступления представителями исполнительной ветви, благоразумие, опыт, долг и традиция предписывают поверенному дать необходимые показания").
Сторона, настаивающая на привилегии, несет бремя доказывания. См. In re Судебное разбирательство Большого жюри, 219 F.3d 175, 182 (2d Cir. 2000) (привилегия поверенного клиента); In re Повестки Большого жюри от 9 марта 2001, 179 F. Supp. 2d 270, 283 (S.D.N.Y. 2001) (то же).

Эта привилегия "не должна выходить за строгие и самые узкие разумные рамки, отвечающие логике данного принципа". United States v. Int'l Bd. of Teamsters, 119 F.3d 210, 214 (2d Cir. 1997) (цит. по In re Horowitz, 482 F.2d 72, 81 (2d Cir. 1973)); см. также повестки Больших жюри от 9 марта 2001 и 24 марта 1983 In re Grand Jury Subpoenas Dated March 9, 2001, 179 F. Supp. 2d at 283; In re Grand Jury Subpoena Duces Tecum Dated March 24, 1983, 566 F. Supp. 883, 885 (S.D.N.Y. 1983) (Привилегии подлежат осторожному и неширокому толкованию в контексте повесток Больших жюри…).

И, наконец, "суды уже давно исходят из того что правительства зарубежных стран имеют право на защиту обсуждений, проводимых своей исполнительной ветвью". LNC Invs. v. Republic of Nicaragua, 96 Civ. 6360 (JFK) (RLE), 1997 U.S. Dist. LEXIS 18607, at *7 (S.D.N.Y. Nov. 21, 1997) (ссылка Kessler v. Best, 121 F. 439, 439 (C.C.S.D.N.Y. 1903) и Firth Sterling Steel Co. v. Bethlehem Steel Co., 199 F. 353, 355-56 (E.D.Pa. 1912)). Законы международной вежливости требуют, чтобы суды этой страны предоставили зарубежным суверенным государствам такую же защиту, какой пользуется исполнительная ветвь власти Соединенных Штатов.

5. Зарубежные законы, запрещающие представление документов

Когда судебная повестка касается информации за рубежом, защищенной от разглашения законодательством зарубежной страны, суд может рассмотреть возникший конфликт интересов в целях определить, следует ли принять решение о соблюдении правовой нормы или об освобождении от нее. Подобно судам других инстанций, вторая инстанция прибегает к сопоставительному критерию, основанному на Своде норм внешнеполитического законодательства Соединенных Штатов, и поддерживает рассмотрение следующих факторов:

(1). противоборствующие интересы государств, чьи законы пришли в противоречие, (2) трудности, сопряженные с исполнением закона со стороны тяжущейся стороны или свидетелей, должных давать показания, (3) важность для судебного процесса запрашиваемой информации и документов, и (4) добросовестность стороны, противодействующей раскрытию информации.

Minpeco, S.A. v. Conticommodity Servs., Inc., 116 F.R.D. 517, 523 (S.D.N.Y. 1987); см. First Am. Corp. v. Price Waterhouse LLP, 154 F.3d 16, 22 (2d Cir. 1998) (цит. по Minpeco).

Этот анализ широк и может включать в себя дополнительные соображения – будь то поименованные отдельно или рассмотренные как часть четырех факторов Minpeco. См, например, First Am. Corp., 154 F.3d at 22 (где было принят критерий четырех составляющих и рассмотрено, адресована ли повестка тяжущейся стороне или нет); Compagnie Francaise d'Assurance Pour le Commerce Exterieur v. Phillips Petroleum Co., 105 F.R.D. 16 (S.D.N.Y. 1984) (где рассматривались пять факторов Свода норм (второй) § 40, включая жизненно важные национальные интересы, трудности, местоположение, гражданство, вероятность выполнения, а также добросовестность сторон). Этот округ использует тот же самый анализ для решения, требовать ли раскрытия информации и наложить санкции за невыполнение требования). См Minpeco, 116 F.R.D. at 520 (отметив добросовестность сторон как на этапе требования, так и этапе санкций); Banca Della Svizzera Italiana, 92 F.R.D. at 117 n.3. Возможность применения гражданских или уголовных санкций не обязательно помешает принудительному исполнению судебной повестки. См. Свод норм (второй) внешнеполитического законодательства Соединенных Штатов, § 39-40 (1965).

В случае коллизии законов двух юрисдикций суд обязан уравновесить эти интересы, включая соответствующие интересы государств, вовлеченных в процесс, и трудности, с которыми может встретиться физическое или юридическое лицо, кому адресована повестка. Свод норм (третий) внешнеполитического законодательства Соединенных Штатов, раздел 442(1)(c) далее предписывает судам изучить важность документов, требуемых для основного процесса, наличие альтернативных способов раскрытия данной информации, а также уровень специфичности данного требования.
Большинство судебных решений по уголовным делам относятся к повесткам по представлению материалов, защищенных законами о тайне зарубежных банков. Суды последовательно придерживались той линии, что защита интересов Соединенных Штатов перевешивает защиту интересов зарубежных государств в области банковской тайны и трудности, с которыми сталкивается юридическое или физическое лицо в выполнении требования исполнить предписание суда. См. например, United States v. Davis, 767 F.2d 1025 (2d Cir. 1985) (где было установлено, что интересы защиты законов уголовного права в отношении мошенничества преобладают над интересами банковской тайне Каймановых островов); United States v. First Nat'l City Bank, 396 F.2d 897 (2d Cir. 1968) (где был установлен преобладающий интерес в расследовании большого жюри по нарушению антитрестовского законодательства); SEC v. Banca Della Svizzera Italiana, 92 F.R.D. 111 (S.D.N.Y. 1981) (где было затребовано представление материалов в регулятивной акции против нарушений федеральных законов о ценных бумагах). Также см. In re Sealed Case, 825 F.2d 494, 499 (D.C. Cir. 1987) (где было отменена санкция против банка и отмечалось следующее: "мы должны сказать, что нам очень неловко думать, что суд должен требовать нарушить закон, в особенности на территории суверенного государства, чьи законы затрагивает решение суда).

B. ПРИМЕНЕНИЕ

1. Односторонние представления являются надлежащими

Корпорация „Меркейтор“ подала иск 3 июня 2002 г. и повторно - 19 июля 2002 г. с тем, чтобы изъять из производства письменные показания агента по делу или ознакомить Корпорацию с ними. В иске было отказано.

Суд признает, что Корпорация „Меркейтор“ "не может выступать с предметными доводами по материалам, которые она не видела, и в этом отношении их представление по делу затруднено". In re John Doe Corp., 675 F.2d 482, 490 (2d Cir. 1982). Тем не менее суды могут разрешить односторонние представления как "разумный метод" решения споров без нарушения конфиденциальности расследования большого жюри. Id.; см. In re Grand Jury Subpoena, 223 F.3d 213, 219 (3d Cir. 2000) (свод судебных случаев). Такие представления не ограничиваются, заявляют ответчики, показаниями перед большими жюри или информацией, полученной от свидетелей, дающих показания перед большим жюри. В деле In re John Doe, Inc., 13 F.3d 633, 635 (2d Cir. 1994), например, правительство представило "для рассмотрения при закрытых дверях односторонние опечатанные показания агента ФБР, предоставившие фактическое основание для требования правительства применить исключения о преступлении и обмане".

Защита тайны следствия Большого жюри очень важна, и я не вижу никакой нужды позволить ответчикам получить доступ к информации. Основополагающим является то, что задачей Большого жюри "является проведение одностороннего расследование с целью установить наличие или отсутствие вероятной причины возбудить дело против того или иного ответчика". United States v. R. Enter., Inc., 498 U.S. 292, 298 (1991). "Есть множество очевидных причин держать под строгим секретом документы, содержащие показания перед Большим жюри и свидетельские показания, собранные в ходе уголовного расследования". In re Grand Jury Subpoenas, 144 F.3d 653, 662 (10th Cir. 1998); см. In re Grand Jury 95-1, 118 F.3d 1433, 1439 (10th Cir. 1997) ("Несколько широко распространенных оснований лежит в основе конфиденциальности обстоятельств дел, рассматриваемых Большими жюри, включая следующие: помешать скрыться лицам, в отношении которых может быть возбуждено судебное преследование; удостовериться, что большое жюри пользуется неограниченной свободой в своих обсуждениях; помешать субъектам, в отношении которых ведется расследование, оказывать давление на свидетелей; стимулировать свидетелей на дачу честных показаний не опасаясь возмездия со стороны подследственных; защитить реабилитированных большим жюри". (цит. по United States v. Procter & Gamble Co., 356 U.S. 677, 681-82 n.6 (1958)).

2. Большое жюри имеет право заставить представить доказательства

Документы в Нью-Йорке и Республике Казахстан находятся в юрисдикции суда. "Большое жюри является придатком или агентством суда" и "может вести расследования любого преступления, находящегося в юрисдикции суда", "не ограничиваясь действиями, происходящими в округе". Marc Rich & Co., 707 F.2d at 666-67 (где суд потребовал исполнения закона швейцарской корпорацией, на которую распространялась юрисдикция суда (цитаты опущены). Свидетель, вызванный большим жюри, не может "отказаться от представления документов на том основании, что эти документы находятся за границей". Id. Критерием для представления является "контроль над документами, а не местоположение". Id.
Хотя Корпорация „Меркейтор“ настаивает, что преставление документов запрещено законами Республики Казахстан, и заявляет, что ее сотрудникам, возможно, придется тайно похитить их из правительственного здания в Казахстане, охраняемого вооруженной охраной – в настоящее время не подлежит большому сомнению, что эти документы контролируются именно Корпорацией «Меркейтор». Документы находятся в частном офисе американской корпорации. См. Societe Internationale Pour Participations Industrielles Et Commerciales, S. A. v. Rogers, 357 U.S. 197, 205 (1958) (где было решено, что закон о банковскую тайн Швейцарии не является препятствием для выявления "контроля" для Fed. R. Civ. P. 34, отделив решение суда или запрет от опеки третьей стороны).

3. Неприменение закона о государственной доктрине

Республика Казахстан утверждает, что закон о государственной доктрине в отношении этого дела является регулирующим, так как Суд не может расследовать утверждение Республики Казахстан о том, что привилегия исполнительной власти и законодательство Республики Казахстан запрещает разглашение информации. (Republic Mem. at 11). ("согласно закону о государственной доктрине, Суд должен оказать в ходатайстве правительства о принуждении"). Я заключаю, что есть достаточные причины не применять эту доктрину в данном деле, как в качестве технического предмета, так и на основании политики, лежащей в основе этой доктрины.

Первый вопрос, который должен задать суд, когда сторона поднимает вопрос о законе о государственной доктрине, это действительно ли эта доктрина применима к данному делу. В деле W.S Kirkpatrick & Co. Верховный Суд пришел к единодушному мнению, что "закон о государственных вопросах поднимается лишь тогда, когда суду предстоит вынести решение – то есть, когда исход дела относится к существу официального действия, предпринятого зарубежным суверенным государством. Когда этот вопрос не рассматривается, не рассматривается и закон о государственной доктрине". Дело 493 U.S. at 406. W.S. Kirkpatrick & Co касалось иска проигравшей стороны против стороны, получившей контракт Нигерийского правительства – победителя, признавшего себя виновным в нарушении Закона о даче взяток зарубежным чиновникам (FCPA) путем дачи взятки нигерийским чиновникам. Id. at 402. Суд пришел к заключению, что доктрина может применяться только тогда, когда "удовлетворение правопритязания" потребует от суда в Соединенных Штатах объявить недействительным официальный закон зарубежного суверенного государства, применяемый на территории государства", а не только когда это государство найдет его "неудобным" или "оспаривающим". Id. at 402, 405.

В данном случает закон о государственной доктрине не может быть применим, потому что от настоящего Суда не требуется вынесение решения о правомерности официального акта зарубежного суверенного государства, принятого на его собственной территории. Напротив, в данном деле суверенное государство вмешивается в судопроизводство американского Большого жюри по делу американского гражданина и американской корпорации, желая закрыть доступ к документам в Нью-Йорке и офисе корпорации «Меркейтор» в Казахстане. Хотя рассматриваемые "законы" – например, заявление министра юстиции – предположительно исходят из Казахстана, их появление было спровоцировано и сейчас они предназначаются для судебного разбирательства в Соединенных Штатах.

Даже если рассматриваемые акты возникли в Казахстане, их действие было предназначено для Нью-Йорка. Это действие имело целью закрыть большому жюри доступ к документам американской корпорации, расположенной в Нью-Йорке. Таким образом (в качестве основного вопроса, подлежащего выяснению) я заключаю, что акт о государственной доктрине по данному делу не может быть применен.

Судья Чин делает вывод о том, что высшее руководство Казахстана, включая министра юстиции страны, специально принимали законы страны для того, чтобы препятствовать судопроизводству в США. Таким образом, речь можно вести о целом наборе казахстанских законов, предназначенных для сокрытия преступлений!

Допущение в ходе аргументации, что рассматриваемые акты в самом деле являются "законами зарубежного суверенного государства, находящимися в его собственной юрисдикции", которые рассматриваются в Соединенных Штатах, просто устанавливает тот факт, что применение данной доктрины "технически возможно". W.S. Kirkpatrick & Co., 493 U.S. at 409. В данном округе определение в отношении дальнейшего применения данной доктрины требует уравновесить интересы сторон; если основополагающие принципы доктрины не оправдывают ее применения, то прибегать к ней не следует. Bigio v. Coca-Cola Co., 239 F.3d 440, 452 (2d Cir. 2000); W.S. Kirkpatrick & Co., 493 U.S. at 406. Бремя доказывания лежит на стороне, требующей применения доктрины. Dunhill, 425 U.S. at 694; Bigio, 239 F.3d at 453.

Во втором раунде суд обязан взвесить "внешнеполитические интересы, говорящие в пользу или против применения доктрины". Bigio, 239 F.3d at 452 (quoting Republic of the Philippines v. Marcos, 806 F.2d 344, 359 (2d Cir. 1986)). Целью уравновешивающего расследования является определить, стоит ли вопрос о разделении властей. "В каждом конкретном случае анализ текущего состояния зависит от тщательного анализа, до какой степени ходатайство перед судом затрагивает принцип разделения властей, на котором основана эта доктрина". Texas Trading & Milling Corp. v. Fed. Republic of Nigeria, 647 F.2d 300, 316 n.38 (2d Cir. 1981) (quoting Dunhill, 425 U.S. at 728 (Marshall, J., с особым мнением судьи)).

В данном случае "основной принцип", оправдывающий применение этой доктрины, отсутствует, поскольку принцип разделения властей здесь не затрагивается. Закон о государственной доктрине служит предупреждением суду полагаться на исполнительную ветвь, когда решение может стать препятствием или помехой исполнительной власти в осуществлении ее внешнеполитической деятельности". Bigio, 239 F.3d at 452. Данное ходатайство внесено самой исполнительной властью, и удовлетворение ходатайства правительства просто ратифицирует рассматриваемые цели политической ветви. "Ведение внешнеполитических отношений в основном вверено исполнительной власти…Принцип разделения властей запрещает федеральным судам вторгаться в сферы, вверенные исполнительной или законодательной власти". Attorney Gen. of Canada v. R.J. Reynolds Tobacco Holdings, Inc., 268 F.3d 103, 114 (2d Cir. 2001) (внутренние цитаты опущены).

Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан подняли вопрос об адекватности представления исполнительной власти обвинителем по делу. (Corporation Mem. at 2 ). Правительство представило письмо от Майкла Чертофф, главный прокурора по уголовным делам Департамента юстиции США. (Gov't Reply Mem, Ex. A, Chertoff letter, May 31, 2002). В письме повторяется, что позиция, занятая правительством, "представляет позицию Соединенных Штатов". В письме также подтверждается, что "Госдепартамент и другие соответствующие структуры исполнительной власти находятся в курсе сути данного расследования уже более двух лет, потому что Департамент юстиции консультировался с исполнительной властью, а также потому, что сама Республика Казахстан связывалась с Госдепартаментом по вопросу данного расследования".

Главный прокурор по уголовным делам свидетельствует, что и правительство США и Государственный департамент в курсе расследования, а правительство Казахстана действительно обращалось к администрации США за помощью.

Степень, до которой данное расследование, а также исполнение настоящей судебной повестки может воспрепятствовать исполнительной власти в осуществлении ее внешнеполитической деятельности – предположительно вследствие того, что рискует еще более разгневать важного стратегического партнера из-за обвинений во взяточничестве – не может быть предотвращено данным Судом. "Закон о государственной доктрине в первую очередь защищает независимость" исполнительной власти. Associated Container Transp. (Australia) Ltd. v. United States, 705 F.2d 53, 61 (2d Cir. 1983). (где было поддержано следственное требование, заявленное в порядке гражданского судопроизводства Департаментом юстиции по закону о возражениях государства).

Судья Чин, вероятно, повторяет аргументацию казахской стороны, которая угрожает США тем, что обвинения Назарбаева в коррупции может вызвать осложнения в отношениях. Но на судью эти угрозы впечатления не произвели.

Более того, обширная формулировка закона о государственной доктрине, отстаиваемая Корпорацией «Меркейтор» и Республикой Казахстан (о том, что доктрину следует применять, когда существует риск создания помех) сделает осуществление «Закона о даче взяток зарубежным чиновникам» практически не действующим. Нарушение этого Закона по определению вызвано "официальными действиями" суверенных государств, и каждое расследование подозреваемого нарушения Закона о дачи взяток зарубежным чиновникам потенциально может поставить под сомнение честность чиновников зарубежных стран. Конгресс намерен ввести этот закон, несмотря на подобную возможность, а совсем недавно он расширил сферу его действия в целях соответствия закона международным соглашениям, за которые выступали Соединенные Штаты. См. United States v. Kay, 200 F. Supp. 2d at 686.

Таким образом "политика, лежащая в основе закона о государственной доктрине, не оправдывает его применения" "даже если ставится под вопрос юридическая обоснованность закона суверенного государства, действующего на его территории". W.S. Kirkpatrick & Co., Inc., 493 U.S. at 409.

Я заключаю, что в той степени, в которой закон о государственной доктрине применяется, он просто обязывает суд принять 1) утверждения о привилегии исполнительной вести Республики Казахстан, несмотря на некоторые явные технические недостатки, а также 2) толкования Республикой Казахстан закона, внесенного его высокопоставленными юридическими чиновниками. Юридическое значение этих действий, их вес и их воздействие на данное судебное разбирательство не определяется анализом сложившейся ситуации. Эффект определяется балансированием противоборствующих интересов Соединенных Штатов и Республики Казахстан в целях определить, следует ли вынести решение об исполнении повестки от августа 2000 г. или освободить от ее выполнения.

4. Привилегия исполнительной власти.

Во-первых, в качестве предварительного вопроса, мною было рассмотрено, какие законы применимы для определения размера привилегий исполнительной власти по данному делу. Я заключаю, что здесь имеют силу законы федеральные (т.е. Соединенных Штатов). Во-вторых, я заключаю, что затребованные документы не имеют отношения к привилегии государственной тайны, и, в-третьих, я нахожу, что степень, в какой эти документы защищены привилегией о совещательном процессе, ее превосходит надобность большого жюри в свидетельских показаниях.

a. Применимость федерального закона

Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан утверждают, что законы Республики Казахстан должны иметь здесь силу и являются препятствием для исполнения судебного предписания. Корпорация „Меркейтор“ утверждает, что в свете совместного заявления и писем, в которых выражается мнение министерства [юстиции Казахстана], законы Республики Казахстан защищают документы, находящиеся в Казахстане, а также те документы, которые имеются в Нью-Йорке, поскольку они затрагивают вопросы государственной важности.

Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан заявляют, что материалы, запрашиваемые большим жюри, представляют собой "государственную тайну" согласно законодательству Республики Казахстан, вследствие чего данный Суд должен защитить их точно так же, как он бы защитил секреты Соединенных Штатов.
Правительство США ответило на этот аргумент обсуждением статутного права Республики Казахстан, однако в настоящее время я нахожу это расследование необязательным. На настоящий момент я допускаю, что закон Республики Казахстан, если бы он применялся, запрещает разглашение информации, которое запрашивает большое жюри. См. In re Doe, 860 F.2d 40, 47 (2d Cir. 1988). (Учитывая наш вывод о неприменимости Конституции Филиппин, мы полагаем необязательным и неуместным для себя решать вопрос о законодательстве Филиппин"). Richmark Corp., 959 F.2d at 1474 (9th Cir. 1992) (приняв утверждение, что Закон Китая о государственной тайне запрещает разглашение информации и отметив, что суд не "располагает ни полномочиями, ни необходимыми знаниями для определения, что представляет собой закон PRC" и применения критерия уравновешивания); также см., например, First Am. Corp., 154 F.3d at 21-22 (где рассматривается, является ли рассматриваемый закон о конфиденциальности Великобритании естественным и отмечаются исключения).

Я отрицаю предложение, что зарубежный закон следует применять в расследованиях больших жюри о нарушениях уголовных законов Соединенных Штатов и затребовании информации у граждан Соединенных Штатов и корпораций. "Закон 501 требует применения федерального закона о привилегии в отношении уголовных дел, рассматриваемых федеральными судами". United States v. Gillock, 445 U.S. 360, 368 (1980); см. Fed. R. Evid. 501 ("привилегия свидетеля, частного лица, правительства, государства или политического подразделения должна регулироваться принципами общего права так, как они могут быть интерпретированы судами Соединенных Штатов с позиций разума и опыта").

Я также отрицаю утверждение, что международная вежливость позволяет Корпорации «Меркейтор» воспользоваться абсолютной привилегией как того требует закон Республики Казахстан. Вежливость не требует большей защиты контактов между чиновником Гиффеном и Республикой Казахстан, чем для высокопоставленных советников – даже юридических советников – президента Соединенных Штатов. See In re Lindsey, 158 F.3d 1263, 1278 (D.C. Cir 1998) (отметив тот факт, что в деле United States v. Nixon была заявлена квалифицированная привилегия для президентских контактов, что "сильно подрывает аргумент" в пользу больших привилегий в отношениях между правительственным поверенным и клиентом).
В обсуждении уровня защиты, которая должна быть предоставлена юридическим советникам президента Соединенных Штатов, суд Lindsey отклонил те же самые аргументы, которые выдвигают Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан. Суд нашел, что "президент часто ведет конфиденциальные разговоры со своим вице-президентом или членами кабинета, а также другими членами Администрации, не являющимися юристами или являющимися ими, но не предоставляющими юридических услуг. Советы, которые дают президенту эти чиновники, представляют жизненно важное значение для безопасности и благополучия нации, а также для выполнения президентом его конституционных обязанностей. Однако надлежащее доказывание говорит, что такие разговоры подлежат разглашению в ходе судебного разбирательства в федеральном уголовном суде". Id. (ссылка Nixon, 418 U.S. at 713; In re Sealed Case (Espy), 121 F.3d at 745).

b. Неприменимость привилегии о государственной тайне

Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан утверждают, что абсолютная привилегия государственной тайны защищает информацию, затребованную для представления Большим жюри. По сути, Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан заявляют, что материалы касаются международных отношений Республики Казахстан, и что экономическая важность природных ресурсов для развивающейся страны затрагивает вопросы национальной безопасности сходные с теми, которые обычно защищаются этой привилегией.

Эти аргументы представляются неубедительными, так как эти документы не подпадают под сферу действия данной привилегии, а Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан не предъявили ни единого доказательства для оправдания расширения действия привилегии.

Как было сказано выше, "привилегия государственной тайны является доказательственным правилом общего права, позволяющим правительству не предоставлять информацию, когда ее разглашение способно нанести вред национальной безопасности". Zuckerbraun, 935 F.2d at 546 (цит. по In re United States, 872 F.2d 472, 474 (D.C. Cir. 1989)). Корпорация „Меркейтор“ и Республика правы в том, что информация, защищаемая данной привилегией, не ограничивается военной сферой, но включает в себя вопросы национальной обороны, внешней политики и деятельности зарубежных разведслужб. См. See In re "Agent Orange" Prod. Liab. Litig., 97 F.R.D. 427, 430 (E.D.N.Y. 1983); Nat'l Lawyers Guild v. Attorney Gen., 96 F.R.D. 390, 395 (S.D.N.Y. 1982). "Разнообразный ущерб, для защиты от которого прибегают к этой привилегии, включает нанесение вреда обороне страны, разглашение информации о методах сбора разведданных или разведывательных возможностях, а также грозящей разрывом дипломатических отношений с зарубежными странами". Ellsberg, 709 F.2d at 57 (citing cases). См. also Halkin v. Helms, 690 F.2d 977, 991 (D.C. Cir. 1982). ("привилегия включает в себя вопросы, могущие повлиять на дипломатические отношения между государствами).

Привилегия государственной тайны применяется редко, а раздел о привилегии, регулирующий вопросы дипломатического или международного характера применяется на практике еще реже. См. 26 Charles Alan Wright & Kenneth W. Graham, Jr., Federal Practice & Procedure: Evidence § 5668 (1992); United States Steel Corp. v. United States, 578 F. Supp. 409, 412 (Ct. Int'l Trade 1983) ("Привилегия о государственной тайне иногда выражается в форме нанесения вреда международным отношениям. Случаи, в которых применялся этот аспект привилегии без привлечения военных или разведывательных аспектов довольной редки".) (где упоминалось дело Republic of China v. Nat'l Union Fire Insurance Co., 142 F. Supp. 551 (D. Md. 1956) как "единственный случай, когда реально обсуждался данный аспект привилегии, сравнительно безотносительно вопросов военного или разведывательного характера", в котором затрагивался "вопрос признания коммунистического Китая", "необычно тонкого внешнеполитического вопроса").

Рассмотрение проблемы разрыва дипломатических отношений, конечно, имеет отношение к интересам Соединенных Штатов. Прецедентного права недостаточно по вопросу, может ли правительство зарубежной страны требовать применения данной привилегии в контексте гражданского судопроизводства, и, по-видимому, оно вообще отсутствует в отношении уголовного судопроизводства. См. например, Compagnie Francaise d'Assurance Pour le Commerce Exterieur v. Phillips Petroleum Co., 105 F.R.D. 16, 25 (S.D.N.Y. 1984) (где отклоняется требование о применении привилегии государственной тайны со стороны истца, французской компании, как не подпадающего под сферу действия привилегии, а также ряда дел, касающихся интересов Соединенных Штатов). Суду не следует здесь расширять сферу действия привилегии, чтобы не срывать цели исполнительной ветви власти, отвечающей за национальную дипломатию. Более того, границы данной привилегии в отношении государственной тайны узки и были сделаны таковыми единственно с тем, чтобы соответствовать американским принципам демократии, открытости и разделения властей. И, действительно, "суды должны уважать" заявления исполнительной власти о привилегии, основанной на военной или дипломатической тайне". Halkin v. Helms, 598 F.2d 1, 9 (D.C. Cir. 1978) (цит. по United States v. Nixon, 418 U.S. 683, 710 (1974)). Данная директива имеет мало смысла в контексте настоящего дела. См. Phillips Petroleum, 105 F.R.D at 25 (где отмечается, что "привилегия государственной тайны … должна толковаться очень узко для того, чтобы дать возможность для возможно более широкого представления сведений в соответствии с духом привилегии, базирующейся на предпосылке, что любое разглашение конфиденциальной правительственной информации скоординированной и равноправной ветви правительства является нарушением принципа разделения властей и наносит ущерб общественным интересам"). (цитаты и внутренние ссылки опущены).

Допуская, что привилегия теоретически существует и надлежащим образом затребована, я не убежден, что она здесь применима.

Согласно формулировке Республики Казахстан, "большинство удерживаемых от представления документов [в Нью-Йорке] касаются контактов между г-ном Гиффеном или служащими «Меркейтора» и чиновниками Республики Казахстан по вопросам торговых и экономических связей между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами, включая реализацию и содействие иностранным инвестициям в экономику Республики – вопросы, которые [высшие юридические советники] называют "вопросами государственной важности"". (Republic Mem. at 8 ).

Корпорация „Меркейтор“ выдвигает схожий аргумент, что "информация относительно … природных ресурсов является наиважнейшим вопросом национальной безопасности для Республики Казахстан", поскольку ее дипломатия природных ресурсов является "крайне важной" для ее развития. (Corporation Mem. at 28).

Корпорация „Меркейтор“ утверждает, что "разглашение этих документов может повлечь за собой разрыв "дипломатических отношений" между Республикой и рядом стран этого региона.

Корпорация „Меркейтор“ не приводит ни одного положения прецедентного права для подкрепления своих позиций, поднимающих этот вопрос до уровня интересов национальной безопасности. Корпорация „Меркейтор“ справедливо отмечает, что рассматриваемая нами деятельность является деятельностью суверенного государства, а не чисто коммерческой инициативой. См., например, MOL, Inc. v. Peoples Republic of Bangladesh, 736 F.2d 1326 (9th Cir. 1984) (где указывалось, что эксплуатация природных ресурсов является суверенной деятельностью в контексте Закона об иммунитете иностранного суверена), однако эта норма сильно разнится, и не все суверенные действия защищаются как тайна. Защита всех суверенных действий значительно расширит сферу применения привилегии о государственной тайне. Если имеющиеся немногочисленные прецеденты и являются поучительными для всех дел, так это в том, что данная привилегия должна иметь узкую сферу применения.

Как обсуждалось выше, данная привилегия не применяется в аналогичных обстоятельствах, и в каждом случае, когда эта привилегия применялась, суды находили, что в деле были замешаны серьезные военные или разведывательные интересы. Ни одни суд не наделил правительство нашей или любой другой страны такой широкой защитой, какой добивается в этом деле Республика Казахстан.

Принимая их характеристику документов, я делаю вывод, что Корпорация „Меркейтор“ и Республика Казахстан не смогли продемонстрировать, что их представление Большому жюри способно серьезным образом подорвать международные отношения Республики5. Последствия, которые они называют так решительно, не соответствуют высоким стандартам соответствия данной привилегии.

b. Привилегия совещательного процесса преодолена

Что касается привилегии совещательного процесса, я допускаю, что документы носят "совещательный характер" – то есть что они "являются совещательным мнением, рекомендациями и обсуждениями, представляющими часть процесса, в результате которого принимаются правительственные решения и вырабатывается политика6. In re Sealed Case (Espy), 121 F.3d 729, 737 (D.C. Cir. 1997).
Я заключаю, что если требуемые документы и подпали бы под действие привилегии, правительство предоставило достаточно убедительные мотивы для не применения данной привилегии.

Привилегия совещательного процесса обычно отклоняется перед лицом обвинений в неправомерном поведении должностных лиц. In re Sealed Case (Espy), 121 F.3d at 737 ("где есть основания полагать, что искомые документы могут пролить свет на предполагаемые должностные преступления правительственных чиновников, в предоставлении данной привилегии обычно отказывают на том основании, что защита внутренних правительственных дискуссий в этом контексте не отвечает заинтересованности общества в честном и эффективном правительстве"). В своих односторонних показаниях правительство предоставило достаточно причин для отказа в предоставлении данной привилегии. Доказательств правительства достаточно для преодоления даже конституционно закрепленной привилегии президентских контактов или привилегии отношений между правительственным поверенным и клиентом, см. In re Lindsey, 158 F.3d at 1272, которая может быть преодолена доказыванием необходимости или несоответствия требованиям. Другого источника информации не существует, и не подлежит обсуждению, что документы имеют отношение к расследованию, проводимому большим жюри.

C. Правительственные интересы, перевешивающие законы Республики о запрете на разглашение информации

Сделав вывод о том, что данные документы не подпадают под действие ни одной из привилегий исполнительной власти, мне необходимо уравновесить сталкивающиеся интересы Соединенных Штатов, где большое жюри добивается содействия суда в получении доступа к необходимым ему документам, и интересы Республики, чьи законы, как я допускаю, запрещают предоставление этих документов. После рассмотрения всех входящих факторов, применяемых в делах о коллизии юрисдикций, я заключаю, что Корпорация „Меркейтор“ должна предъявить требуемые документы, несмотря на риск, что подобные действия могут повлечь за собой уголовное или гражданское наказание на территории Республики Казахстан.

1. Национальные интересы

Первым шагом в анализе ситуации является изучение противоборствующих интересов соединенных Штатов и Республики, а также степени, в которой эти интересы будут развиваться или нарушены решением о принудительном представлении документов.
Интересы Соединенных Штатов в осуществлении уголовного законодательства неоспоримы и значительны. United States v. Davis, 767 F.2d at 1035 (собрание судебных дел). По уголовному делу, возбужденному правительством, суд обязан "выказать уважение решимости исполнительной ветви власти – той части правительства, которая непосредственно отвечает за выработку и осуществление внешней политики – в том, что выгоды разглашения этой информации перевесят неблагоприятные дипломатические последствия требования о представлении данных документов". Id.

В частности, Соединенные Штаты имеют значительный интерес в преодолении международного взяточничества. Соединенные Штаты являются лидером международной борьбы с этим явлением; в 1998 г. Конгресс принял поправки, направленные на укрепление «Закона о даче взяток чиновникам за рубежом». Действительно, проведение этого расследования, затрагивающего самые высокие уровни – в котором фигурируют подозреваемые крупные выплаты руководителям зарубежных правительств – является важным для обеих стран. Американские компании входят в число крупнейших инвесторов в Республику Казахстан. В тоже время, согласно общим представлениям, Казахстан несет большой урон от коррупции. Если эти представления соответствуют истине, Республика Казахстан, по крайней мере относительно, должна разделять интересы США в преодолении коррупции, в особенности потому, что ее экономический рост зависит от международного партнерства и торговых контактов в разработке своих природных ресурсов. Подобное распределение интересов отличает расследование в рамках «Закона о даче взяток чиновникам за рубежом» от других преступлений, по которым требуется раскрытие международной информации.

Я признаю, что Республика заявляет о "своих основополагающих национальных интересах по защите конфиденциальности …вопросов государственной важности" (Corporation Mem. at 14). Министр юстиции Казахстана изучил взаимоотношения между Гиффеном, Корпорацией «Меркейтор»и Республикой Казахстан и пришел к выводу, что документы Корпорации «Меркейтор» в этой стране, затрагивающие вопросы государственной важности, не подлежат разглашению.

Как уже обсуждалось выше, я уважаю это мнение и должным образом взвесил интересы Республики Казахстан по защите документов своих консультантов от разглашения, в особенности тех документов, которые затрагивают жизненно важные экономические вопросы. Кроме того, я также взвесил факт участия Республики Казахстан в этом процессе в противовес делам, где неспособность "зарубежного правительства" выразить мнение по подобному делу говорит против вынесения решения о наличии у него национальных интересов, затрагиваемых подобным процессом". Minpeco, 116 F.R.D. at 525. Тем не менее, эти интересы должны рассматриваться в контексте всех привходящих обстоятельств.

2. Трудности, сопряженные с данным требованием для сторон или свидетелей.

Я не убежден, что может быть возбуждено преследование в отношении Гиффена или сотрудника Корпорации «Меркейтор» [в Казахстане]. Minpeco, 116 F.R.D. at 526. Несмотря на мнение министра юстиции [Казахстана], ни Корпорация „Меркейтор“, ни Республика Казахстан не представила доказательств, что конфиденциальность, на которую ссылается Республика Казахстан, подкреплена каким-либо судебным преследованием. По этой причине закон, на который ссылается министр юстиции [Казахстана], "не может толковаться как закон, призванный регулировать общее ведение судебного процесса" в зарубежном суде. Bodner v. Banque Paribas, 202 F.R.D. 370, 376 (S.D.N.Y. 2000) (где было оказано в применении французского запретительного статута); cf. Reinsurance Co. of Am., Inc. v. Administratia Asigurarilor de Stat., 902 F.2d 1275, 1281 (7th Cir. 1990) (где при оценке трудностей, сопряженных с исполнением судебного требования отмечалось, что румынский закон о государственной тайне направлен на внутренние дела и защищается весьма энергично).

Корпорация „Меркейтор“ может столкнуться с некоторыми трудностями в исполнении судебной повестки. Многие из ее сотрудников, на плечи которых ляжет исполнение судебного требования, являются гражданами Республики Казахстан, несмотря на то, что Гиффен является американцем, а Корпорация „Меркейтор“ является нью-йоркской организацией. Представление документов будет иметь место в Республике Казахстан, и этот фактор также говорит против решения об исполнении требования. См. United States v. Chase Manhattan Bank, N.A., 584 F. Supp. 1080, 1086 (S.D.N.Y. 1984).

Суды не приняли решения о смягчении этих трудностей, однако, отметив, что в некотором отношении дело, "служащее двум государствам" предполагает риск столкновения судебных императив. См. id. at 1086 n.7 (quoting United States v. First Nat'l City Bank, 396 F.2d 897, 905 (2d Cir. 1968)). Кроме того, представление документов является сравнительно простым шагом, поскольку необходимые документы можно перекопировать и отправить в нью-йоркские офисы Корпорации «Меркейтор», и, таким образом, "нет никакой необходимости для долгих проволочек, которые могут оскорбить зарубежную юрисдикцию". Chase Manhattan, 584 F. Supp. at 1086.

3. Важность документов

Представленные правительством в одностороннем порядке, документы точно отражают конкретные операции, находящиеся в поле расследования Большого жюри. Альтернативного источника документов не существует.

4. Добросовестность сторон

На стадии получения предписания требуется утвердительно продемонстрировать добросовестность сторон. Я считаю, что Корпорация „Меркейтор“ "добилась юридических проволочек" и, похоже, не собирается исполнять требование. Minpeco, 116 F.R.D. at 528 (цит. по Societe Internationale, 357 U.S. at 212).
Вместо того, чтобы использовать все свое влияние для поиска поддержки со стороны официальных лиц Республики Казахстан, Гиффен искал ответа в Министерстве юстиции Казахстана в надежде получить поддержку своему неподчинению требованиям повесток большого жюри. (См. Corporation Mem. Ex. 13 от 15 декабря 2000 г., включающий письмо Дж. Гиффена министру юстиции).
В своих трех письмах в Министерство юстиции Гиффену задает вопрос о документах, находящихся в офисах Корпорации «Меркейтор» на территории Республики Казахстан: "могут ли и должны ли они быть представлены по требованию повестки" и предлагает варианты оправданий для невыполнения этих требований, в том числе вопросы, принадлежат ли эти документы Корпорации «Меркейтор» или Республике Казахстан в соответствии с законодательством Казахстана, в какой степени на них распространяется юрисдикция правительства и какие существуют "ограничения" в законодательстве Республики Казахстан, в соответствии с которыми запрещен вывоз документов из страны.

5. Анализ факторов

Я прихожу к выводу, что в своей совокупности факторы говорят за то, что Корпорации «Меркейтор» лучше выполнить требования повестки Большого жюри. Интерес Республики Казахстан в конфиденциальности правительства очень силен, и не существует пути более серьезного доказательства этого интереса, чем выступления самой Республики Казахстан и несколько юридических заключений Министра юстиции Казахстана.
Однако я считаю, что интерес США в расследовании возможных нарушений законодательства страны пересиливает интерес Республики Казахстан. Это особенно важно при расследовании нарушений «Закона о даче взяток чиновникам за рубежом», т.к. правоохранительные органы окажутся просто несостоятельными, если зарубежный суверен будет вмешиваться в проведение расследования, ссылаясь на законы его страны о секретности или привилегии исполнительной власти.
Правительству зарубежной страны, против которого поступает сигнал о получении взяток от американской корпорации, не может быть разрешено останавливать расследование Большого жюри, что подрывало бы собственно «Закон о даче взяток чиновникам за рубежом», главным образом, путем объявления документов американской корпорации недоступными.

ВЫВОД

По изложенным выше причинам ходатайство правительства о принуждении признано правомерным. По получении извещения правительство должно представить предлагаемое требование в течение 5 рабочих дней после соглашения с юристами Корпорации и Республики по вопросу о языке. Если невозможно достигнуть соглашения, то все возражения против предлагаемого требования правительства должны быть отправлены в течение двух рабочих дней после окончания обсуждения.

РЕШЕНО.
Денни Чин, окружной судья США
Нью-Йорк, 6 сентября 2002 г.


Соб. инф.
10 Oct 2002

Copyright © 1997-2019 IAC EURASIA-Internet. All Rights Reserved.
EWS 9 Wimpole Street London W1G 9SR United Kingdom